肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护十余年）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
导语：现有证据不能排除合理怀疑的，无罪。
葛明祥职务侵占一审刑事判决书
天津市滨海新区人民法院
刑事判决书
（）津刑初号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人葛明祥，男，年6月4日出生于江苏省通州市，汉族，初中文化，务工人员，户籍地及住所地江苏省南通市通州区。年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪被南通市通州区公安局抓获并临时羁押于南通市通州区看守所，年1月15日因涉嫌犯职务侵占罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留,同年1月29日被天津市滨海新区公安局塘沽分局取保候审，同年4月6日经天津市滨海新区人民检察院决定被取保候审，年7月11日经本院决定被取保候审，同年11月13日经本院决定被执行逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人成某，江苏某律师事务所律师。
辩护人倪某，男，汉族，年10月11日出生，西藏自治区人民检察院原副检察长，户籍地及现住址上海市嘉定区。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉〔〕号起诉书指控被告人葛明祥犯职务侵占罪，于年10月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，于年11月16日作出（）津刑初号刑事判决，被告人葛明祥不服，提出上诉，天津市第二中级人民法院于年4月10日作出（）津02刑终号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，分别于年10月19日、年11月5日、年12月10日、年1月7日、1月8日、年5月13日、5月14日、年6月5日、6月6日、年6月21日、年6月25日、年7月17日、7月19日、年8月8日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派检察员黑双龙出庭支持公诉，被害单位天津市圆融建筑工程有限公司委托诉讼代理人秦嗣文、李爱，被告人葛明祥及其辩护人成慧明、倪惠康，证人王某一、梅某、董某、赵某、1、丁某、周某、李某1、王某2到庭参加诉讼。经天津市滨海新区人民检察院建议，本案延期审理二次；经天津市第二中级人民法院、天津市第三中级人民法院批准分别延长审理期限三个月；经最高人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，年2月，被告人葛明祥利用担任天津市滨海文城建筑工程有限公司（现变更登记为天津市圆融建筑工程有限公司）会计的职务便利，将该公司的人民币万元转账并占为己有，后经多次索要，葛明祥拒绝归还。
针对指控事实，公诉机关出示了下列证据：
1.案件来源及抓获经过、羁押证明、情况说明
案件来源及抓获经过、羁押证明，证明王某一于年12月19日向公安机关报案及被告人葛明祥于年1月12日被南通市通州区公安局先锋派出所抓获并于当日羁押等情况。
情况说明，证明葛明祥于年1月11日被传唤到公安机关以及对葛明祥网上追逃等情况。
2.中国农业银行天津油田支行于年3月2日出具个人活期交易明细，证明葛明祥尾号银行卡、尾号银行卡、尾号银行卡以及王某一尾号银行卡、天津市昆发土方工程设备机械有限公司银行卡的资金往来情况。
3.天津市圆融建筑工程有限公司（以下简称圆融公司）向公安机关提交的报案材料及相关证据
(1)圆融公司出具的证明，证明葛明祥自年起在圆融公司（原名天津市滨海文城建筑工程有限公司）任会计工作。
（2）分包中石油大港石化公司万方原油储备库土建工程二标段工程（以下简称万方原油工程）期间，天津市滨海文城建筑工程有限公司（以下简称文城公司）的相关人员陈某、赵某、王某3、彭某、梅某、董某、丁某分别出具的证明，均证明葛明祥在文城公司工作，主要负责财务和对外结算工作。
（3）仵某1出具的证明，证明在文城公司分包的万方原油工程施工期间，王某一亲自任命其为施工队长。
(4)文城公司出具的扣缴个人所得税报告表及滨海新区第一地方税务分局出具的纳税人收入纳税信息表，证明文城公司从年1月至年1月工人工资明细以及文城公司为葛明祥每月工资的纳税情况。
（5）建设工程施工合同及工程量确认及产值汇总表，证明中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称十八局五公司）为甲方，文城公司为乙方，签订万方原油工程施工合同，合同总价金额为1.亿元，王某2为甲方委派项目经理，葛明祥为乙方委派项目经理、职务为项目负责人，合同签署人甲方为杨某2，乙方为葛明祥，盖有文城公司章等情况。
(6)圆融公司于年11月12日的报案材料，证明向公安机关举报葛明祥侵占公司资产万元的情况。
（7）圆融公司出具的授权委托书，证明该公司的法定代表人王某5全权委托王某一办理葛明祥侵占公司款项的相关事宜。
（8）企业名称变更核准通知书、营业执照、组织机构代码证，证明文城公司于年7月23日变更名称为圆融公司，法定代表人由王某一变更为王某5。
（9）十八局五公司路桥项目管理部于年12月10日出具证明，证明该公司于年2月16日支付给文城公司工程款转账支票一张，付款金额为万元。
（10）中国农业银行进账单和银行卡存款凭条，证明年2月16日，十八局五公司向户名为葛明祥、账号尾号为的银行卡转账万元。
（11）民事裁定书、撤诉申请书、调解协议书暨还款计划书，证明文城公司与十八局五公司就建设工程施工合同纠纷一案于年11月20日达成调解协议，协议内容涉及：文城公司承包了十八局五公司的涉案工程，十八局五公司共计欠付工程款1.亿元，分六期清偿等。
（12）关于应付款户名调整说明，证明文城公司于年7月2日向十八局路桥公司财务科出具说明，内容为“我公司与贵公司往来款账户，原挂在葛明祥名户，为了与公司签订的（建设工程施工合同）和（工程项目结算单）施工单位全称一致，请将往来户名调整到天津市滨海文城建筑工程有限公司。”说明盖有文城公司公章，并有葛明祥签字。
4.圆融公司出具“关于‘关于应付款账款户名调整说明’说明”，内容为王某一于年7月1日发现葛明祥在公司不知情的情况下私自以个人名义与十八局五公司路桥公司进行财务结算，所以，年7月2日，该公司与十八局路桥公司的往来款账户户名由葛明祥调整为文城公司，并由葛明祥本人签名，让葛明祥签名是为了避免葛明祥以后与该公司发生财务纠纷。
5.工程项目结算单、工程款拨付申请单、工程款拨付清单说明、支款单，显示万方原油工程施工单位名称为文城公司（葛明祥），结算金额为1元，施工项目负责人为葛明祥签字。
工程款拨付申请单中分包方负责人或经办人为文城公司葛明祥及葛明祥。
王某一提交的工程款拨付清单说明内容为“路桥分公司只与文城公司有往来记账及款项金额与个人无关，在经办人栏中有葛明祥的签字，说明葛明祥系文城公司的会计，代表公司财务经办此事。年前所发生个人户名申请付款清单只能说明葛明祥是在我公司工作过程中利用职务之便，所向贵方提交的财务凭证只是断章取义”。说明落款为王某一签名，日期为年2月38日。所附工程款拨付申请单显示分包单位名称为文成公司，经办人为葛明祥。
6.证人杜某证言，证明其原是十八局五公司路桥项目管理部的会计，负责万方原油工程后期的记账工作，文城公司调整账户名称的事情由其经手，由葛明祥的个人账户调整到文城公司的公司账户，当时是葛明祥自己拿着材料来的，并在调整账目说明书上签了字。
7.证人崔某证言，证明其原是十八局五公司路桥项目部的财务负责人，公司承揽的万方原油工程，是其代表公司财务和文城公司的委托代理人葛明祥签的工程结算单。工程结算单中退还施工方“葛明祥”字样，是当时为了省事就直接打的葛明祥的名字，没有打公司全称，施工单位是文城公司，葛明祥是这个公司委托代理人。
8.委托合同、人民法院诉讼收费专用票据，证明文城公司因与十八局五公司建设工程合同纠纷一案，委托天津四方君汇律师事务所代理诉讼，连带责任保证人为秦某。
9.证人秦某证言，证明十八局五公司路桥公司的副经理，王某一因十八局五公司拖欠工程款一事，通过其介绍委托了四方君汇律师事务所律代理诉讼，其为王某一的律师费做了担保。
10.证人江某证言，证明其是天津四方君汇律师事务所的律师，承办了文城公司与十八局五公司建设工程合同纠纷一案，其一直和王某一接触，对葛明祥不熟悉，听王某一说过葛明祥是公司会计。案件调解、签协议等都是征得王某一同意，其制作撤诉申请书后让王某一盖章、签字予以确认。十八局五公司支付的万元支票其给了王某一女儿王某5。后王某一说万元被葛明祥转走，其给葛明祥打电话，葛明祥说他辛苦了这么多年，为了文城公司付出了很多，可是没有回报，这些钱是他应得的。后葛明祥通过他的个人账户向律师事务所支付了413元律师费，葛明祥要收据，其扫描后从网上发给了他。正式发票交给了文城公司。
11.指定收款账户信息的函、说明、委托收款授权书、往来收据、转账支票、银行卡交易明细清单、证明，证明文城公司于年11月20日告知天津四方君汇律师事务所，该公司自愿与十八局五公司就工程合同纠纷案进行调解，特委托葛明祥为收款人，授权其代收首期工程款59.万元，葛明祥指定户名为葛明祥名下尾号的银行卡；天津四方君汇律师事务所于年3月10日收到文城公司通过葛明祥账户支付的律师费；文城公司于年2月15日告知十八局五公司将万元人民币的款项支付到该公司账户；十八局五公司于年2月16日向文城公司转账万元；十八局五公司大港石化项目部出具证明证实了该公司将承揽的万方原油工程部分土建工程分包给文城公司，王某一担任该项目总负责人，葛明祥为财务部及对外合同结算负责人；葛明祥尾号的银行卡于年2月17日分两次每次二百万通过网银转账至葛明祥另一账户，并于年2月25日将该万元用于购买理财。
12.塘沽分局刑侦六大队出具情况说明，证明公安机关调取证据的情况。
13.授权书及情况说明
文城公司于年3月28日出具的授权书，内容为该公司授权葛明祥以该公司名义并代表该公司全权处理与十八局五公司路桥工程公司大港石化项目部的所有业务往来，包括签署各种文书、办理结算业务、收取各种款项等一切事宜。自年4月1日开始，至处理完结算有关的一切事务时止。葛明祥职务行为产生的一切经济责任和法律后果均由该公司承担等。
中共中铁十八局集团第五工程有限公司委员会于年6月6日出具说明材料，证明上述授权书（复印件）出自该单位纪委关于王某2的纪检材料案卷之中，该案卷中授权书为当时案件有关当事人提供。
14.年4月30日公诉人及书记员到十八局五公司调取的授权书、葛明祥身份证复印件、文城公司营业执照、文城公司资质证书、文城公司安全生产许可证、工程量确认及产值汇总表及十八局五公司纪委出具的情况说明一份。
授权书内容同证据13的授权书，盖有文城公司章。葛明祥身份证复印件中有葛明祥签字按手印，签字日期为年3月28日。
中共中铁十八局集团第五工程有限公司纪律检查委员会于年2月25日出具情况说明，内容基本同证据13中的说明。
15.证人张某证言，证明其是十八局五公司路桥项目部的合同管理员，公司与文城公司签订万方原油工程合同时，公司对委托书要求不严格，不是必须出具，所以葛明祥签订合同时有没有委托书其没注意，合同存档里没有。
16.证人杨某1证言，证明其是十八局五公司的技术主管，公司承揽的万方原油工程承包给了文城公司，王某一是该项目工程的施工现场负责人，葛明祥是文城公司的出纳，负责收料和结账之类的工作。是葛明祥拿着授权委托书代表文城公司和其签的合同，当时由于十八局五公司没规定必须提供授权委托书，所以就留在当时的项目部了，其他合同都交公司存档了，由于项目部总搬迁年久丢失。
17.证人王某一出庭作证，证明年其承包大港油田工程，是以个人名义结算的，用过南通化工、韩某和葛明祥的账户。从那时起聘请葛明祥为会计，没有书面合同。年文城公司成立之前和十八局的工程都是委托葛明祥结算。干涉案工程时对葛明祥有授权书，合同由葛明祥代表公司签的，是文城公司先签的合同，然后给十八局让他们去盖章、签字，他们没返回来。合同和授权书差几天，先打印的合同后打印的授权书。工程前期是其和王某2、杨某2接洽的。因为王某2是其哥哥，其原来也在十八局路桥公司工作，为了避嫌，也因为葛明祥文化比其高，说话比其强，所以授权给葛明祥。提交给公安机关的授权书是十八局纪委的人来查葛明祥举报王某2案，拿合同问其，其翻看后发现有授权书，后其在十八局复印了授权书交给公安机关。从年6月20日开始干该工程，后国家调控，有中断。大概年1月其垫资干的三通一平。这个工程文城公司用的账户有韩某公司的，有金某、葛明祥、王某2等人的，之所以不用公司的是因为合同没有下来，十八局也没要求用公司账户。涉案的万元是十八局给的支票，收款人是文城公司，当时葛明祥的卡在其手中，是葛明祥邮寄给其的，其背书转到葛明祥的卡里。之所以背书给葛明祥是因为当时是腊月二十八、九了，如果转到公司帐户就发不出工资了，就想快点儿，也没多想。转天下午3点左右其知道钱被葛明祥取走后电话问他，葛明祥说钱就是他的。公司一直使用葛明祥的银行卡，密码是一直就知道的。
18.证人梅某出庭作证，证明王某一是其妹夫。其在涉案工程中是文城公司的现场管理，该工程的承包方是文城公司，老板是王某一。葛明祥是王某一请来的，年其在王某一处干活，后来领导说差一个管钱的，然后葛明祥就来了。
19.证人董某出庭作证，证明其于年或年开始给王某一打工，葛明祥是在大概年或年给王某一干活，负责财务，管物资、买材料等。
20.证人赵某出庭作证，证明年认识王某一，给他干过工程。葛明祥是会计，因为结算的钱都是王某一说完后葛明祥付给其，葛明祥往其卡里打钱。涉案工程是王某一承包的。其从葛明祥处借支过工程款，都是王某一口头批后找葛明祥，没有书面签字。
21.证人仵某2出庭作证，证明王某一让其来干的涉案工程，其施工队直属王某一，结款都是直接找王某一。葛明祥在会计室里住，都知道他是会计。
22.证人丁某出庭作证，证明年3月，王某一招人时其托一个同学介绍到他那儿，这个同学和王某一的大女儿是同学。当时和文城公司签订了劳动合同，其负责工程预算、结算，其和甲方结算是王某一带其去和甲方沟通的。涉案工程是王某一承包的，因为干活儿、发工资都是王某一。王某一给其介绍葛明祥是会计。
23.证人周某出庭作证，证明其给王某一供应砂石料，王某一是老板，葛明祥是会计。其供料后找王某一结账，王某一让其找葛明祥结账，不需要王某一签字。
24.证人李某1出庭作证，证明年认识的王某一，王某一让其在涉案工程中修临时道路、拉土等，王某一是老板，葛明祥是会计，都喊他葛会计，结算时王某一让其找葛会计结账。
25.证人王某2出庭作证，证明其是王某一的哥哥，十八局五公司的项目经理，也是涉案工程的项目经理。该工程承包给了文城公司，法定代表人是王某一。其与葛明祥在年、年就认识，他是文城公司的会计。案涉工程是年1月开工的，但和文城公司的合同是3月底4月初签的。因为其是项目经理，为了避嫌，文城公司委托葛明祥签的合同。在年之前，葛明祥给成建明的安装队干会计，年之前王某一在五公司开车。年王某一和其讲葛明祥找到他要当会计，其让王某一自己看着办。“三通一平”是文城公司垫付费用干的，文城公司账户和其个人账户往来款大概有上千万，大部分是其借给王某一的，还有一部分是其丈母娘借给王某一的。王某一还其丈母娘的钱都是通过葛明祥经办的，打到其和其儿子卡上，大概4千万左右。有的结算单上分包方负责人签字虽然是葛明祥，但葛明祥不是实际权利人，工地所有施工人员能证实。年文城公司起诉五公司后，其没做通王某一工作，之后他们说葛明祥是王某一会计，是否可以让他做一下王某一的工作，然后五公司让其去找葛明祥做工作，到了葛明祥南通的家，见到了葛明祥母亲和弟弟，没见到葛明祥。年10月23日给葛明祥儿子发短信，是因为当时他问情况怎么样，所以就发短信告诉他了，这段时间的短信都是代表王某一发的。王某一说之前用过葛明祥的卡，卡的密码是葛明祥儿子短信发给其的。其没用过葛明祥的卡，但因为其找葛明祥借款，所以他从卡上给其汇过钱。
26.王某2在公安机关出具的证言，证明涉案工程承包给了文城公司，谈合同的双方是十八局五公司的杨某2和文城公司的王某一，文城公司委派葛明祥签的合同，葛明祥是文城公司的会计。其负责施工的全面工作，没有找过葛明祥个人，公司也不允许与个人签订任何承包合同。葛明祥曾经通过他自己的银行账户给其账户打过万用于工程的钱，因为其和葛明祥的银行卡都是文城公司结算借用的卡，上面的资金往来都用于工程，卡在王某一手里，具体情况其不清楚。文城公司用葛明祥的名字开了一张用于资金结算往来的农行卡，年初，王某一让其把这张卡收回来，但其忘了，直到跟十八局五公司协调好把剩余的工程款都打到这张卡里，其才通过手机短信向葛明祥要这张卡。
27.证人卢某、徐某证言，证明证人分别是十八局五公司的项目总工程师以及实验主管和资料主管，公司承揽的万方原油工程承包给了文城公司，王某一是该项目的施工现场负责人，葛明祥是文城公司的会计。
28.证人金某证言，证明其是十八局五公司承揽的万方原油工程的办公室调度，也是现场安全员，该工程承包给了文城公司，王某一是该工程的施工现场负责人，施工的人都是他找来的，葛明祥是施工队管钱的，应该是个会计。王某一跟其说葛明祥要用其身份证办银行卡用于施工款项往来，后葛明祥同其一起去银行办的卡，卡一直在葛明祥手里，其没用过。
29.证人杨某2证言，证明其以前是十八局五公司路桥项目管理部经理，其代表公司和文城公司签订了万方原油工程的承包合同，该项目的实际承包人是文城公司，签合同的代表是葛明祥。
30.证人李某2证言，证明其以前是十八局五公司路桥项目管理部经理，知道有万方原油工程，但当其年11月28日任经理时，工程已经完工，工程的结算都是王某2和其谈的。
31.证人陈某证言，证明万方原油工程是王某一承包的，因为开安全和进度会都是王某一组织的。其是其中一个施工队的队长，是通过梅某介绍过来的，与王某一没有签订过合同。葛明祥是会计。
32.证人彭某证言，证明其在年到年都在跟王某一干工程。年其跟王某一干的时候，葛明祥也跟着王某一干，一直负责会计工作。万方原油工程是王某一承包的，整个工程中买材料的钱都是王某一出的。葛明祥在这个工程中负责会计工作。
33.证人王某3证言，证明其是干个体施工队的，以前和王某一一起干过工程。王某一让其干万方原油工程，这个工程是他承包的，他在现场指挥、协调，葛明祥是王某一的会计，负责发工资。
34.证人邢某证言，证明其于年认识王某一，关系挺好，王某一承包了万方原油工程，找其租挖掘机和翻斗车。
35.证人窦某、侯某、吴某、王某4证言，证明王某一找他们分别给万方原油工程供砖渣、干木工活儿等。
36.证人韩某证言，证明其和王某一是朋友，其以前成立过天津市昆发土方工程设备机械有限公司。年3月，为了便于王某一的工程款往来结算，其以自己公司的名义为王某一开过一个银行账户，该账户没有其他人使用。后来王某一成立了文城公司，也一直在用这个账户，直到年5月15日账户注销为止。王某一承包万方原油工程还租用了其公司的机械。
37.证人王某5证言，证明王某一是其父亲，葛明祥是其父亲工地上的会计，年10月至12月间，其收到过葛明祥邮寄来的一张农行卡，给了王某一。年8、9月份其收到过从江苏南通邮寄过来的邮件，直接给了王某一。十八局五公司支付的首期工程款及诉讼费共计59.万元，是其签收的，钱都打到葛明祥银行账号上了。
38.被告人葛明祥供述，证明其自年到十八局五公司承包小项目，没在文城公司干过会计，跟文城公司没有劳务合同，是通过口头协议借用文城公司的资质干工程，是王某2指派的，其和他是合作关系，一起干工程，他利用项目经理的权利对其进行控制，利润平分。其后来给了王某一万元借资质的钱，这万元是用工程的利润给的。年，其借用文城公司的资质承包了十八局五公司的工程，甲方是十八局，乙方是文城公司，乙方是其签的字，文城公司盖的章，其是该工程的实际施工人。施工人员都是王某2找来的。一个姓董的技术员、施工队长赵某、王某3、王某一和十八局五公司的杨某2经理，以及跟十八局的结算单能够证明其是工程承包人。该工程的资金都是十八局给的预付款，预付款是年5月份到账的，前期的施工资金都是的。王某一负责包清工，其给了他多万元工资。工程利润其得到了万元，剩余的3万元左右都给了王某2。王某2答应给其万元工程利润款，所以其就拨走了，其中有47万多元给了律师事务所。在工程施工过程中，最初都是使用其自己的银行卡，后来借用过金某的银行卡。
公诉机关认为，被告人葛明祥利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议判处被告人有期徒刑六至八年。
被害单位圆融公司委托诉讼代理人秦嗣文、李爱同意公诉意见，同时提出如下意见：
1.被告人葛明祥主观上有侵占的故意，根据辩护人提交的 张莉艳
审 判 员 张洪东
人民陪审员 张秀敏
二〇一九年十一月二十七日
书 记 员 杨惠文